知至行处才增华，书到读时方有光 ——西政请求权基础案例分析暑期班学习感悟

编者按：2019年7月，西南政法大学民商法学院召开了2019年“请求权基础案例分析法暑期研习班”，60名来自全国各地的学员参加了为期一周的请求权基础案例分析课程。今天青苗给大家带来一篇暑期班学员撰写的学习感悟，相信通过本文，能够让读者了解到暑期班的内容以及请求权基础案例分析法的魅力。

作者简介：何莹睿，暨南大学法学/知识产权学院2017级本科生。

前言

自离开绿树成荫，簟纹如水的西南政法大学已过去些许时日，但是在西政八天的学习生活带给笔者感触颇深，是以作本文。

纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行

01

笔者曾在大学一年级的民法总论的课程中了解到请求权基础分析方法，但因学识所限，当时只在脑海中勾画了一个简单的框架。随后两年的学习中，请求权的思维方法时不时出现在笔者脑中浮现，但究竟如何把其同理论知识相结合，一直困惑不得解。这主要基于以下几点原因：

首先，构成要件的拆分问题对于笔者来说并非易事。

其次，笔者在之前的学习中都只限于理论知识的学习，而没有进行实践，不能对知识进行深入理解。只停留在了“是这样”，而非“如何做”上。由于没有进行实际的训练，阅读这些理论似乎只是隔岸观火，雾里看花。难以真正的融入自己的知识体系， 变成个人的“操作系统”。

再次，如何进行涵摄也是一件艰深的工作。王泽鉴老师曾在他的《民法思维》中提到“涵摄是一项严谨、精细、艰难的法学思维过程，一方面须从法律规范去认定事实，另一方面，亦须从案例事实去探求法律规范，剖析要件，来回穿梭于两者之间，须至完全确信，案例事实完全该当于所有的法律规范要件时， 涵摄的工作始告完成，可进而适用法律，以确定当事人间的权利义务关系。”[1]然而，“在事实和规范之间往返流转”虽然精炼，但对于作为初学者的笔者而言，确实有些抽象。

正是抱着解决上述问题的初衷，我报名了本次由西南政法大学举办的“请求权基础分析方法暑期班”。

暑期班对于请求权基础案例分析法的介绍，是和鉴定式案例分析联系在一起的。案例分析有裁判及鉴定两种体裁。裁判体系是先有结论，再说理由。而鉴定式[2]（Gutachtenstil）案例研习，系指德国法学院在教学中所采用的一种案例分析方法或者说模式。“鉴定式”系“判决式”的对称，用于强调此种方法先假设所有可能的情况、再逐一进行论证、最后得出结论的特点。[3]鉴定体裁其结论在后，即先提出大前提，分析其要件，再就案例事实为涵摄，以认定是否该当于其要件，而获致结论。[4]鉴定式分析是一种逻辑推理方法——“演绎推理”，法学领域运用这种逻辑规则而生的鉴定式案例分析法具体可以分四步：设问、定义、涵摄与结论。其最为核心的问题即为“何人得依何规范向何人主张何种权利”，在西政的八天学习生活中，对十个教学案例的分析都是围绕着这一点而展开。

第一至四个案例由季红明老师进行讲解。季红明老师的课帮助我们搭建了请求权模式的思维框架（多个请求权基础情况下的审查顺序、单个请求权的审查方法）。这四个案例涉及到了意思表示到达、意思表示瑕疵、限制行为能力人的行为能力以及代理权的问题，对他们的鉴定报告书写帮助我们固定下了思考的路径，从请求权是否产生？合同是否成立？要约是否成立？根据《合同法》14条…开始，一步步紧密分析、环环相扣最终得出结论。

季老师的授课打破了传统“一言堂”模式，每个同学都有机会回答问题，可以随时举手提问、发表自己的想法。在这种观点展示、互相探讨的过程中，不同观点碰撞、思维火花四起，每个人都能在这个过程中精细想法，发现知识漏洞。

在这一过程中，我也逐步发现自己实体法的知识的欠缺之处在哪，对一些细节问题着实仅为一知半解。也正是在季老师的课上，我才切实的体会到，按照一套请求权方法分析下来，由于对于重要之点采用的解释方法不同、要件检索位置设置的不同，一个案例可能出现四五种可能的作答结果。

胡川宁老师三天的课程立足于法教义学[5]而展开，其中涵盖了究竟何者可以作为法律渊源、基础性请求权规范的找寻以及法律解释与法律续造，构思精巧、涵盖内容丰富；给同学们提供的五个案例由浅入深，在法律续造上分别展示了类推解释和目的性限缩的适用。具体而言：

1.法教义学彰显以制定法为法律渊源的形式法治

法律渊源的范围问题是教义学的起点问题，也是寻找请求权基础分析方法中确定大前提的伊始。正如王轶教授所指出的：“查明法源乃是进一步讨论法律的基础”[6]，这也是胡川宁老师把此问题放在首位讲授之立意所在。

在第一次提交的鉴定报告中有的同学援引了劳社部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》作为劳动关系的证成依据，胡川宁老师就由此为切入点展开了什么是适当的法律渊源的论证。

在劳动法领域，我国有充足的立法：如《劳动法》《劳动合同法》《就业促进法》《社会保险法》等，可实务部门多跳过这些法律而径直适用部门规章、规范性文件，然而他们是适当法源吗？这么做是否和《宪法》第131条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”存在紧张关系呢？

法律的形式化可以在一定程度上提升法学和法律的严格性、精确性，如果随意引入各种法律渊源可能会导致法治走向混沌，在大数据时代可能易生规范突袭、比拼谁的检索能力更强之错误导向。

所以，无论是请求权基础、规范依据都要以代议机关（人民的意志）而生的意思表示：法律作为渊源。

2.依据法秩序统一原则的法律渊源选用

法教义学是对实定法秩序的确信。这种实定法秩序产生于人民的意志，有其统一的内在价值共识。这种价值共识正是《宪法》第5条第2款法秩序统一原则所要求的，要求法律适用时对人民的意志进行综合判断，不能断章取义。但实务中往往出现某一部门法之裁判仅仅立足这一部门法，不对整个法秩序综合思考之怪相。

民法的问题的解决不仅仅只和民法相关联；诉讼法问题也可以和宪法问题相连结，如：当事人的意思表示如果能拘束法官是否会架空审判权？

胡川宁老师的连珠似的发问于我们有如 “一语惊醒梦中人”之感，提醒我们司法实践中的做法并不能代表真理，在学习生活中要慎思明辨，对实务进行批判方能更好的进行法律适用…在一连串的对旧有观念的冲击中感受到的是老师的学识渊博、思考问题之深、研究领域之广，自己面对法学问题时之渺小。

3.有限的法律渊源和无限的案件事实之间的矛盾

黑格尔在《法哲学原理》中提及：“法律决非一成不变的，相反地，正如天空和海洋因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。”面对多变发展的现实生活，就需要法律解释学的登场。朱庆育老师在《民法总论》中提出；“殊相无法反塑造共相，反而殊相应受共相审视并作相应调适。”表明了解释学之重要意义。[7]

也正因如此，法律非经解释不得适用，但是怎么解释法律是最具正当性的，怎么解释法律才能适应现实生活是困扰笔者良久的问题。而法律解释学又是传统法学教育中没有系统传授的技艺。萨维尼有言：“解释法律系法律学之开端，并为其基础，系一项科学性工作，但又为一种艺术。”胡川宁老师带领笔者深入感受了解释学这门科学艺术的魅力。

胡川宁老师在五个案例中对法律的解释严格遵循法律的规范意旨进行。在第一层次上运用多种解释方法（如文义解释、体系解释、历史解释以及目的解释等），不超过本身的文义范围来确定具体规范的内涵和外延。

但是由于有限的法律渊源（大前提）和无限的案件事实（小前提）之间的矛盾，“无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有属于该法律规整的范围，并且需要规整的事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’…法官的法的续造，有时不仅在填补法律的漏洞，毋宁在采纳乃至发展一些在法律中至多只是隐约提及的新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律原本的计划，而对之作或多或少的修正。”[8]所以，更深层次的需要进行法律续造。

胡川宁老师先是通过两个经典案例向我们揭开漏洞填补之精妙一隅。先举例了父亲赠予子女财产案，虽有德国《民法典》第181条禁止自己代理之规定，如果认定这种行为无效，则会与父母对子女的抚养义务相矛盾。所以本条存在法律漏洞，要基于本条的立法目的进行目的性限缩。又举例德国《刑法典》中没有规定主观要件，依据法秩序的统一性类推适用了德国《民法典》对过失规定。

随后在接下来的5个劳动法案例中，胡川宁老师实例演示了如何进行法律续造。如：虽然《劳动合同法》25条规定除法条规定的情况外，不能存在劳动者违约金，其立法目的是基于合同履行阶段的人格从属性而禁止违约金条款的适用。同时根据新合同说，为最大限度保护劳动者会推定尽早成立劳动关系，但无疑这样把还未开始用工（没有产生从属性）的用人单位置于利益天平的较低一侧，直接适用25条显然和立法者期待的目的相矛盾，所以存在法律漏洞,要进行目的性限缩。胡川宁老师用生动的语言引领我们在法条原则规定、原则之例外、例外之例外中来回穿梭跳跃，在同学们的惊叹声中，基于立法意旨分析出合理的答案。

素有西政男神美称的黄家镇老师，全程跟进了这次研习班的授课，在最后一天讲解房地产开发案时，黄老师提及了思维导图的重要性：对于复杂案件，导图可以更为清晰的展示出案件中的逻辑关系，引导案情分析。笔者在课后整理笔记时，按照老师对案件的分析再次制作了导图：

课堂上黄老师妙语连珠，把知识一点点娓娓道来，一堂课听下来大家仍意犹未尽。笔者曾通过发送QQ消息的方式向黄老师咨询构成要件的拆分问题，虽已近深夜黄老师仍然耐心解答，并且在第二天的课堂上进一步做了讲解：

黄老师从要件组合说和侵权法三阶层分析思路的优劣对比展开，说明构成要件的拆分有其内在规律。三阶层的构造在认识上和逻辑上的规律密不可分，首先要存在事实构成，因客观存在系属分析主观的基础；相较之下要件组合说无法进行思维的逻辑推演，随意的组合可能让人无从入手分析。黄老师认真负责的精神让笔者大为感动。

暑期班的几位老师不同的授课特点相得益彰，有基础框架的搭建，有整体体系的梳理，还有法律解释学的运用，带给笔者无尽的思考与启发。

在西政八日的课程中，笔者在以往的基础上更深刻的意识到法条乃一名法律人安身立命之根本；请求权基础寻找的重要性乃“此招不慎，满盘皆输”；也实现了最初参加本次课程时的愿景：架构思维体系，把自己之前习得的“知识砖块” 放入请求权的框架。

同时这几天的学习开始引导笔者如何“符合逻辑”的思考问题、让我更深刻体会到实体法基础之重要性，其与正确的方法相辅相成，大抵如同黄家镇老师所说：“降龙十八掌是由郭靖打出来还是由黄蓉打出来，威力是全然不同的”。

更多的是，笔者所得已经远远超出了当时填写报名表时所能预料。几日习得的知识虽在浩如烟海的法学面前只是星海一粟，但更多的激发让笔者探索法学奥妙的热情与动力，让我有了更强的渴望去阅读经典学术著作、探索未知。在各位老师的启发下，似乎远方的法学殿堂的大门也在向我徐徐展开。

各为四方人，此地同事师

02

西政博学楼

在博学楼4205的课堂里让人惊异赞叹的同学不胜枚举：有的同学的检索能力让我叹为观止，可以很快找到立法时的会议纪要等资料佐证其观点；有的同学阅读书籍之广泛，可以信手拈来引用各家学说；有的同学勤奋刻苦每日五点半起床读书，并已经坚持两年让我为之汗颜；有的同学有扎实的实体法基础、严密的思考逻辑，一接触到案例就可以很快找到解决问题的着力点。

这次研习班采用分组学习的形式，提供给我们五位来自祖国东西南北的法师学徒深入交流的机会。几日短暂时光中，除去每日绝大部分时间在一起忙碌而充实的书写鉴定报告外，在西政本校就读的小组长还带我们吃遍了西政南北门的各色美食：“年糕火锅”“红汤火锅”“砂锅粥”“铁锅烤鱼”……，给紧张的学习生活增加了麻辣酸甜。

八日的学习生活竟过的那样快，第一天怎么也爬不完的“绝望坡”在最后一天一不留神就走到了头，我们五个最后一次像往日一样在致理一楼书写鉴定报告时，就连平日里在脚边飞舞不休嗡嗡作响的蚊子也显得分外可爱。

难忘的是博学楼清晨每一层朗朗的背书声，4205课室里探讨问题时的争鸣音；难忘的是或诙谐或严谨风格各异的各位老师，和组员们探讨案例时迸发出的思维盛宴。

路漫漫自将修远求索

03

以往传统的课程学习如同小溪流水淙淙向前，而这几日的的暑期班学习经历于我而言着实是一场头脑风暴，打破了以往的平静，让笔者难以忘怀。

黄家镇老师说：“课堂上传授的内容只占同学们知识增长的百分之十。”学校课堂上是这样，这八日的课程一定程度上也是如此。虽然也许短短的八日还不足以养成我们的法律思维习惯，但这几日的学习是一颗小小的种子，在这次参与暑期班的每一个人心中落地生根，茁壮成长；如同大海中的灯塔指引船帆一样，指引我们每个人未来前行的方向。

人生而天地之间，若白驹过隙，忽然而已。希望我们每个人都能以这次的收获为基石，在有限的时间里实现无限的梦想；亦希冀未来有更多的同道者来到西政聆听各位老师的授业解惑，感受这所坐落于祖国西南的大学独特的学术魅力！

[1] 参见王泽鉴：《民法思维》， 北京大学出版社， 2009 年版，第 163 页。

[2] 黄家镇老师曾在课堂中提及“鉴定式”与“请求权”两者仅是两种不同的表达习惯，因此本文中两者为同一含义。

[3] 参见夏昊晗：《鉴定式案例研习：德国法学教育皇冠上的明珠》，《人民法治》，2018 年第 18 期。

[4] 参见王泽鉴：《民法总则》， 北京大学出版社， 2016 年版，第 37 页。

[5] “法教义学指运用法律自身的原理，遵循逻辑与体系的要求，以原则、规则、概念等要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法。”参见许德风 ：《法教义学的应用》，2013年第5期，第938页。

[6] 参见王轶：“民法九人行”学术沙龙评议，清华大学法学院，2013年2月。转引自许德风 ：《法教义学的应用》，2013年第5期，第943页。

[7] 参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社，2016年版，引言第2页。

[8] 参见拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆，2003年版，第246页。

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本文责编 ✎ 蒋浩天

本期编辑 ✎ 孙    宁